БОЛЕЕ 90% ВСЕХ СГОВОРОВ ОТНОСИТСЯ К ТЕНДЕРАМ

Изображение: pressfoto/Freepik

В Казахстане более 90% всех сговоров относится к сговорам между участниками тендеров, и такая специфика сложилась неслучайно. Аналитики Halyk Finance представили отчёт «Антиконкурентные сговоры в Казахстане: текущая борьба и новые инструменты». Как отметили исследователи, большая часть тендерных закупок сконцентрирована в государственном и квазигосударственном секторах из-за структуры экономики со значительной долей участия государства как основы этой экономики вместо сильного малого и среднего бизнеса. Оценки ущерба по картелизации торгов на госзакупках в Казахстане не проводилось, однако очевидно, что этот ущерб может достигать миллиарды тенге. Кроме того, такие значительные потери бюджетных средств происходят на фоне стремительного наращивания государственных расходов и роста дефицита бюджета.

В Казахстане сегодня остро стоит вопрос рациональной и разумной фискальной политики, изыскиваются пути сокращения дефицита через оптимизацию налоговых поступлений. Сокращение потерь бюджетных денег через выявление сговоров на торгах может стать неочевидным, но очень важным дополнительным ресурсом в оптимизации государственных расходов. Поэтому на текущий момент участие антимонопольного органа в обеспечении соответствующего с точки зрения защиты конкуренции процесса государственных закупок может и должно быть увеличено, считают аналитики. Это касается, прежде всего, недопущения сговора при государственных закупках.

Поскольку расследования по антиконкурентным сговорам могут быть чрезвычайно трудными и дорогостоящими, большинство стран сегодня работают, используя программу leniency с осведомителями (whistleblower) – лицами, которые являются участниками сговора, предоставляют информацию о нём и сотрудничают с антимонопольным органом, чтобы доказать нарушение. В ответ на сотрудничество им предоставляется снисхождение, связанное с полным или частичным сокращением штрафов, а иногда даже полноценным иммунитетом. Несмотря на то, что у нас существует нормативная база для использования смягчения антимонопольным органом, этот инструмент не применяется на практике.

Структура расследований АЗРК по видам нарушений в 2022 году

Источник: АЗРК, Halyk Finance

Основные нарушения законодательства в области защиты конкуренции отражены в Предпринимательском Кодексе – в главе 15 «Монополистическая деятельность». В первую очередь, это так называемые «злостные» (hardcore) нарушения, которые наносят наибольший экономический ущерб – антиконкурентные соглашения (тайные сговоры или картели) и злоупотребление доминирующим или монопольным положением. К менее злостным нарушениям относятся (1) антиконкурентные согласованные действия, (2) антиконкурентные действия государственных и местных исполнительных органов, (3) недобросовестная конкуренция и (4) координация экономической деятельности. По данным Агентства по защите и развитию конкуренции, большая часть его расследований в 2022 году (63%) касалась «злостных» нарушений.

Тайные сговоры (картели) – самые опасные антиконкурентные нарушения. Как правило, участники такого сговора могут договариваться об уровнях цен, выпуска, скидках, льготных условиях для клиентов, в какие регионы будут осуществляться поставки, а также кто должен выиграть на торгах (аукционах или тендерах). Сговор может возникать практически в любой отрасли и может затрагивать товары или услуги на любом этапе цепочки поставок, включая производство, распределение или розничную торговлю. Такая деятельность приводит к повышению цен, сокращению производства, причиняя огромный ущерб потребителям и бизнесу.

Причиняемый ущерб может варьироваться в зависимости от определённой отрасли, однако обязательно включает следующие пункты:

• Повышение цен. В результате сговора компании искусственно завышают цены на товары и услуги. Этому, прежде всего, способствует создание монопольной среды, которая зачастую подразумевает установление более высоких цен по сравнению с конкурентными.

• Ограничение в выборе для потребителей. Компании, вступившие в сговор, не заинтересованы в соревновательности с конкурентами, введении новых продуктов для привлечения новых клиентов и развитии существующих продуктов. Таким образом, потребители остаются с меньшими альтернативами, что ограничивает их возможность делать осознанный и информированный выбор, а также максимально эффективно использовать собственные средства.

• Более низкое качество продукта. Возможность координации своих действий с действиями конкурентов может привести к снижению затрат на исследования и разработки по повышению качества продукта и степени удовлетворенности клиентов. Это в конечном итоге приведёт к отсутствию инноваций на этом рынке и снижению качества.

• Создание барьеров для входа другим компаниям. Уже существующие компании могут вступать в сговор с целью исключить потенциальных конкурентов или воспрепятствовать их выходу на рынок. Это значит, что компании, которые потенциально могли бы повлиять на снижение цены для потребителей, разнообразие и качество, а также предоставить дополнительные рабочие места, так и не выйдут на рынок.

• Неэффективное распределение ресурсов. Экономическая теория гласит, что только свободные конкурентные рынки способны распределять ограниченные ресурсы наиболее эффективным способом. Поэтому ограничение конкуренции через создание картелей приводит к тому, что поток ресурсов направляется не в самое продуктивное русло и приводит к экономическим потерям для общества.

• Подрыв доверия общества. Разоблачение сговора наносит ущерб репутации и авторитету соответствующих компаний на определённых рынках. Такая утрата доверия может иметь долгосрочные последствия, поскольку потребители становятся более скептичными, а инвесторы могут колебаться в отношении поддержки или инвестиций в затрагиваемые отрасли.

В Казахстане антиконкурентные соглашения, если не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, являются административным правонарушением. Так, в случае если сговор классифицирован как административное нарушение, то участие в нём влечёт штраф в размере 3-5% от выручки предприятия в зависимости от его размера, а также конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, не более чем за один год. Если действия повторяются в течение года после наложения административного взыскания, то штраф увеличивается до 5% на субъектов малого и среднего предпринимательства и до 10% – на субъектов крупного предпринимательства, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, не более чем за один год. За сговоры, ущерб от действий которых считается крупным, предусмотрена и уголовная ответственность.

В основном участники сговора на торгах используют одну из следующих схем:

• Символические торги – самый распространенный вид нарушения, которые происходят, когда конкурент устанавливает ставку выше, чем назначаемая потенциальным победителем либо содержит условия, которые противоречат требованиям. Такой вид призван создавать видимость конкуренции.

• Подавление торгов – соглашения, при которых одна и более компаний отзывает свою предыдущую ставку для того, чтобы выиграла ставка потенциального победителя.

• Ротация заявок – участники договариваются об очерёдности победы на серии торгов.

• Распределение рынка – участники договариваются не конкурировать за определённых клиентов или территорию.

Согласно данным Республиканского бюджета, доля государственных расходов к ВВП составляет около 18%, что не слишком сильно отличается от значений в странах ОЭСР. Однако многие расходы государства проводятся через внебюджетные операции, но по своей сути являются государственными расходами. Это касается, например, финансирования инфраструктурных проектов пенсионным фондом или обязательств, налагаемых правительством на квазигосударственные компании по социальным проектам. Поэтому фактически доля государственных расходов в ВВП может быть гораздо выше. К примеру, общий объём закупок фонда «Самрук-Казына» в 2023 году составил ₸3,59 трлн.

Рекомендации по улучшению системы смягчения в Казахстане в контексте государственных закупок

Одним из механизмов по борьбе с картельными соглашениями является явка с повинной или политика смягчения ответственности за сотрудничество, во всём мире известная как leniency policy. Более того, смягчение раскрывает большую часть картелей, являясь таким образом основным методом по их выявлению.

Такой подход стимулирует разоблачение и даёт властям ценную информацию для расследования и пресечения сговоров. Программы смягчения наказания доказали свою эффективность в выявлении сговоров и сборе доказательств против компаний, участвующих в них. Как таковой программы смягчения ответственности в обмен на сотрудничество в Казахстане нет.

В целом, аналитики обозначили пять рекомендаций по улучшению системы смягчения в стране.

Рекомендация 1. Для того чтобы установить надлежащую координацию между субъектом рынка и антимонопольным ведомством и пресечь недопустимые формы сговора между субъектами на товарных рынках Казахстана, необходим отдельный акт, который бы в полном объёме, понятно, прозрачно и доступно объяснял бы, каким образом можно избежать ответственности или снизить её в случае участия в тайном сговоре. Основываясь на практике внедрения программ смягчения в других странах, в которых они насчитывают уже не один десяток лет, можно выделить следующие обязательные признаки такого потенциального нормативного акта:

• Программа смягчения должна быть не частичной – предоставляя амнистию только первому обратившемуся участнику – а будет также предусматривать сокращение штрафов в случае, если участник обращается не первым или если какие-то другие условия не соблюдены. То есть, как в других странах можно создать многоуровневую систему смягчения, которая будет варьировать степень смягчения в зависимости от очерёдности заявителя, статуса расследования, качества доказательств и других характеристик.

• Программа смягчения должна быть прозрачной и предсказуемой. Субъект рынка-участник картельного сговора должен с высокой долей вероятности предсказать для себя исход своего обращения в антимонопольный орган. Также она должна содержать детальный алгоритм того, как будет проходить весь процесс контакта с антимонопольным органом по вопросу смягчения. Конечно, окончательное решение по предоставлению смягчения должно оставаться за антимонопольным органом, однако он должен быть очень последовательным в своих действиях, чтобы вызвать доверие у участников рынка и снизить неопределённость их ожиданий относительно исхода.

• Программа должна учитывать круг лиц, которые могут получить смягчение и на кого она распространяется. В первую очередь программа должна конкретизировать, для кого она подразумевается – для компаний (юрлиц), физлиц (сотрудников, руководства). На текущий момент это не прояснено.

Рекомендация 2. Необходимо пересмотреть существующие условия получения амнистии в рамках статьи 159 КоАП РК. Возможность стать участником программы смягчения после начала расследования антимонопольным органом и отсутствие принуждения погашать ущерб перед потребителями могут инициировать увеличение числа заявлений участников картельных сговоров.

Рекомендация 3. АЗРК необходимо усиливать методы по борьбе с картельными сговорами, чтобы у всех заинтересованных сторон складывалось справедливое впечатление, что сговоры активно раскрываются и рано или поздно буду обнаружены. Тогда компании будут считать, что риск быть пойманными относительно высок, и будут сами стремиться сообщить о сговоре, чтобы смягчить наказание.

Рекомендация 4. Для того, чтобы сократить распространение сговоров во время проведения конкурсов при государственных закупках, необходимо соблюдение как конкурентного права Казахстана, так и высокая осведомлённость государственных органов о незаконных антиконкурентных практиках. Последнее будет способствовать правильной организации и проведения процедуры закупок. Кроме того, можно создать специальный канал коммуникации между государственными органами, осуществляющими государственные закупки, и антимонопольным органом, через который сотрудники, принимающие участие в закупках и имеющие подозрения, смогут легко и эффективно связываться и сотрудничать с АЗРК.

Рекомендация 5. Необходимо усилить роль и расширить полномочия антимонопольного органа в сфере государственных закупок – огромного пласта национальной экономики, в котором потенциально могут быть заключены десятки, сотни антиконкурентных соглашений – картелей между поставщиками – которые приводят к миллиардным потерям государственных средств. Например, следует рассмотреть антимонопольные нарушения как основание для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, эту часть реестра мог бы формировать антимонопольный орган. Также для усиления практики раскрываемости тайных сговоров конкурентов законодательно могли бы быть включены изменения, касающиеся возможности доступа антимонопольного органа к данным субъектов рынка – потенциальных участников сговоров – которые на текущий момент должны проходить через долгие процедуры запроса через министерство финансов. Отдельно стоит упомянуть важность работы Агентства с квазигосударственным сектором – кроме согласования правил их закупок, антимонопольный орган может и должен на регулярной основе мониторить условия этих закупок для изыскания тех сфер и направлений, которые могут быть переданы в конкурентную среду, а не реализовываться из одного источника.